ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Referencia: Auto A-368
15. Expediente D-10890 y D-10907Magistrado Ponente:MAURICIO GONZALEZ CUERVOAclaro el voto en la ponencia del Magistrado Mauricio González, acogida por la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional porque, si bien estoy de acuerdo con la decisión de que, para el caso concreto es improcedente la aplicación de una medida provisional, en tanto no se verifica en el expediente que estén demostrados los requisitos de daño irreparable o urgencia manifiesta que justifiquen la suspensión del acto administrativo, estoy en desacuerdo con la parte motiva del auto en donde se expresa que la Corte no cuenta con la competencia para decretar tales medidas. Al respecto, me permito exponer brevemente los argumentos por los cuales considero que la figura de las medidas provisionales, pueden resultar siendo herramientas idóneas, aún en casos de control de constitucionalidad de actos legislativos, para que la Corte cumpla con su labor de guardián de la constitución nacional, y por lo tanto, la Corte no debió pronunciarse respecto de la competencia sobre la herramienta sino limitar su decisión a la aplicación de la herramienta en el caso concreto.Fundamentos de la viabilidad de las medidas cautelares ante la reforma constitucional:Fundamentos teóricosPoderes implícitos de la Corte ConstitucionalEn el modelo constitucionalista, y mejor aún en el modelo neo constitucional en el que parece enmarcarse el sistema colombiano, el principio de la supremacía constitucional está ligado a su vez a la existencia de una Constitución rígida cuya protección recae en el órgano judicial, especialmente en la Corte Constitucional. Bajo las ideas de Gustavo Zagrebelsky, “el constitucionalismo envuelve completamente la legislación en una red de vínculos jurídicos que debe ser recogida por los jueces, ante todo por los jueces constitucionales (…) la Constitución es un programa positivo de valores que debe ser “actuado” por el legislador, y en el que (…) [los jueces] se sentirán autorizados a realizar un control de fondo e ilimitado sobre todas sus decisiones y en todos sus aspectos” La función primordial de la Corte es la guarda de la Constitución. A la luz de la doctrina en materia procesal constitucional desarrollada por el profesor italiano Calamandrei y depurada por el mexicano Héctor Fix Zamudio, la constitución se protege a través de una serie de reglas que mantienen a la división y equilibrio de poder para conservar su espíritu, pero cuando su protección falla, entran a funcionar las garantías constitucionales, que son las herramientas con que cuenta el juez para hacer valer la Constitución. Es allí, donde el juez no puede olvidar que el objetivo de la guarda de la Constitución le permite interpretar las garantías no con la textualidad propia de un sistema legalista, sino con la libertad inherente al sistema constitucional en donde la primacía constitucional debe ser efectiva y no una simple expresión formal. Para Fix Zamudio las garantías constitucionales comprenden aquellos instrumentos predominantemente procesales y establecidos generalmente en el propio texto fundamental, teniendo como finalidad la reintegración del orden constitucional cuando ha sido desconocido o violado por los órganos de poder, especialmente cuando los medios de protección de la Constitución no han sido suficientes. La teoría de los poderes implícitos, se sustrae de la doctrina norteamericana y ha sido desarrollada en latinoamericana por autores como el profesor argentino Carlos Fayt, para quien “Los poderes implícitos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refiere a los poderes implícitos como potestades auxiliares contenidas en las facultades expresas e inherentes.” Para Aja Espil, “son las facultades o potestades propias de la naturaleza de un órgano o institución determinada”. Los poderes implícitos, son por tanto, “facultades que, sin estar enumeradas en la Constitución, se encuentran incluidas como propias de los órganos encargados del cumplimiento de las funciones estatales”.En el tan renombrado caso “Madbury vs. Madison”, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de los EEUU aplicó el concepto de control oficioso de constitucionalidad para concluir en la tacha de una norma legislativa que ampliaba la competencia originaria de ésta por sobre la establecida por la Constitución. En este caso concreto la máxima autoridad jurisdiccional al resolver que la norma contrariaba el texto constitucional, usó atribuciones implícitas del Poder Judicial. Es decir entonces, que el control de constitucionalidad es un poder implícito de las Cortes, y en desarrollo del mismo puede utilizar herramientas y recursos que no están expresamente contemplados en la Ley pero cuya finalidad está ligada inescindiblemente al logro de la guarda de la Constitución. El principio Iura Novit CuriaA tal punto ha llegado el desarrollo de la teoría sobre los poderes implícitos, que por ejemplo en la doctrina mexicana se discute si la Corte tiene facultades implícitas para realizar un control oficioso de constitucionalidad, a pesar de que ello no está previsto en la norma. Uno de los defensores de la constitucionalidad de oficio es, el profesor Alvarado Velloso, quien lo hace fundando su postura en el principio “iura novit curia”, afirmando: “creemos que la aplicación de la ley al caso concreto por parte del juez debe efectuarse en tanto ésta se ciña estrictamente a la Constitución, con amplias y naturales facultades para apartarse de la norma vigente cuando ella repugna el orden constitucional”La lista de autores que se pronunciaron y se pronuncian sobre la factibilidad del control constitucional de oficio, es interminable y sin dudas influyeron en la actual postura de la Corte Suprema Mexicana, que ha tomado la decisión de abrogarse competencia para adelantar control de oficio en algunos casos.Mutatis mutandis, el Juez según Calamandrei, es servidor de la Constitución y la Ley y es su fiel intérprete, por supuesto inspirado por otros principios como el de la equidad, pues las leyes son abstractas, y el Juez debe aplicar las normas adecuándolas a la situación fáctica a resolver y eligiendo entre ellas, si hay varias, la más adecuada para resolver la cuestión.Cuando el artículo 241 de la Constitución establece que le corresponde a la Corte decidir sobre las impugnaciones de constitucionalidad que los ciudadanos interpongan, nada se opone, pues no existe prohibición expresa para ello, que el juez constitucional, tenga la capacidad de tomar una decisión positiva respecto de una medida de suspensión provisional. Es la Corte quien conoce el derecho y debe decidir si la herramienta adecuada para la guarda de la constitución es o no la medida cautelar. Así como en México se ha logrado avanzar al examen constitucional de oficio, el desarrollo jurisprudencial colombiano ha caminado hacía la interpretación armónica y progresiva de las garantías constitucionales, guiándose por el objetivo de proteger la constitución. En el estado actual de avance de la jurisprudencia, es claro que el órgano autorizado para decidir si una herramienta es apta para guardar la integridad y supremacía de la constitución ante una amenaza, es la Corte Constitucional, pues es ella quien conoce el derecho.Las medidas cautelares como herramientas comunes al derecho constitucionalLas medidas cautelares, especialmente la suspensión provisional de los instrumentos normativos no son ajenas al Derecho Colombiano. Por el contrario, el Consejo de Estado tienen dentro de sus competencias las de suspender provisionalmente un acto administrativo viciado de ilegalidad. Lo que resulta incoherente, es que exista en Colombia la posibilidad de suspender un acto administrativo para resguardar la integridad de la Ley, pero que no se conciba la posibilidad de suspender una Ley, o peor aún un Acto Legislativo que está demandado por atentar contra los ejes definitorios de la Constitución.Las reglas de analogía jurídica permiten concluir que si es válido suspender actos administrativos que pueden tener un efecto contrario a las leyes, con mayor razón será válido suspender aquellas normas que puedan afectar la Constitución, y que tengan la posibilidad de generar daños contra la sociedad que pudiesen ser evitados a través de la herramienta cautelar.Si bien en el derecho constitucional colombiano las medidas cautelares parecen estar direccionadas exclusivamente a las protección de derechos individuales o colectivos en casos concretos, pues en el fondo la acción de tutela tiene una naturaleza cautelar que es justamente la que les da su importancia y eficacia, nada obsta para pensar, que la Corte Constitucional no pueda utilizar una medida cautelar para proteger a la sociedad colombiana en su conjunto de los riesgos inminentes que pueda generar una medida, especialmente una de reforma constitucional, contra los valores y principios que definen el orden normativo nacional.En el derecho comparado, las medidas cautelares para la garantía constitucional son consideradas herramientas del mayor valor. Piero Calamandrei sostiene que si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así́ decirlo, al cuadrado; son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento. Según el profesor mexicano y magistrado de la Corte Interamericana Eduardo Ferrer Mc Gregor, es frecuente que algunas resoluciones dentro del procedimiento constitucional sean de tal importancia que se convierten en una tutela fundamental para la efectividad del objeto mismo del proceso. Se constituye una garantía de la garantía, al mantener viva la materia y objeto del proceso, a tal extremo que en ocasiones resulta necesario anticipar los alcances de la sentencia definitiva para que la pretensión logre su cometido. De ahí́ que los poderes del juez constitucional se manifiestan durante todo el procedimiento y no solo al resolver la cuestión de mérito a través del acto jurisdiccional conocido como sentencia. Una de las manifestaciones más claras de estos poderes del juzgador constitucional precisamente se encuentran en las medidas o providencias cautelares, que constituye un tipo de “resolución” dentro del proceso constitucional. En algunos ordenamientos se admiten medidas cautelares contra disposiciones generales, atendiendo a ciertas particularidades. Así́ sucede en España, en el caso de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autonómicas, siendo automática cuando se invoque por el Gobierno de la Nación, debiendo en un plazo no mayor a cinco meses ratificar o no la suspensión; o potestativa del Tribunal Constitucional cuando sea planteada por la Comunidad Autónoma y se trate de perjuicios de imposible reparación. La Comunidad Autónoma incluso puede pedir el levantamiento de la suspensión inicialmente acordada sin agotar el plazo de cinco meses (artículo 161.2 de la Constitución y 64.2 y 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Teoría de los límites implícitos de las reformas constitucionales o sustitución constitucionalAfirma Pedro de Vega, que “de poco serviría la proclamación política del principio de supremacía y el reconocimiento jurídico del concepto de rigidez, sin el establecimiento de los mecanismos sancionadores adecuados capaces de impedir su transgresión”. Si esto es verdad, como lo es, debe evidenciarse que la imponente circulación alcanzada por la justicia constitucional a lo largo del siglo XX, lo que no ha conseguido es generalizar la existencia de mecanismos procesales de control encaminados a cuestionar la validez de la reforma constitucional. El razonamiento vigente, como puede apreciarse, se posiciona en torno a la existencia de límites implícitos a la reforma, a partir del carácter constituido y limitado del órgano reformador. La Jurisprudencia Constitucional colombiana ya ha identificado que las normas de reforma constitucional constituyen un límite implícito a la reforma, sin que esto quiera decir que es el único. La Corte ha establecido la existencia de límites materiales, constituidos por los principios que se califican como los ejes definitorios de la constitución, y respecto de los cuales, toda reforma implica una extralimitación de competencias del legislador y por ende, de cierta forma, se establecen como defectos procedimentales de competencia, que le permiten al tribunal sancionar su inexequibilidad.Según García Belaunde, en principio, y si nos atenemos a los estándares del constitucionalismo clásico, toda reforma sólo puede ser parcial, esto es, de alguno o algunos artículos y no de todos y menos afectando las líneas estructurales de la Carta. Si cambiamos todo, entonces más que reforma estaríamos, según señala
C. Schmitt, ante una «destrucción» de la Constitución. En el caso Colombiano no se habla de destrucción sino de sustitución Constitucional, y es la Corte la que ha determinado que la competencia del legislador está limitada a la reforma pero dentro de los límites que la constitución le da, lo cual, implícitamente implica que el Congreso no es competente para hacer una sustitución constitucional. La tesis de los limites materiales implícitos, es decir, que aun cuando no existan expresas cláusulas de no revisión, este poder no puede ser total sino sólo parcial, pues existen normas, prescripciones o valores no escritos que así́ lo consideran. En el caso de la Argentina, en donde no existe cláusula expresa de irreformabilidad, algunos han sostenido la existencia de cláusulas intangibles implícitas (así́, por ejemplo Bidart Campos). Existe un movimiento interesante de reconocer el control judicial de las reformas constitucionales aún en aquellos países como Perú donde la constitución no les ha dado herramientas, o donde la herramienta de control a la revisión constitucional está muy limitada, como en Colombia.Por otra parte, en lo que concierne a los límites a la reforma constitucional, el profesor italiano Ricardo Guastini incluso sostiene que además de esos límites implícitos existen quienes defienden la existencia de unos límites lógicos, respecto a la reforma que se dirige a atacar las cláusulas supremas que componen la “constitución material” sobre el punto explica: “De esta concepción sustancialista de la Constitución se sigue una concepción igualmente sustancialista de la reforma constitucional. Una sedicente reforma, la cual pretendiera alterar nada menos que los principios supremos, caracterizantes, de la Constitución existente, produciría, bajo mentiras espurias, una Constitución nueva. No sería, por ello, una “verdadera” reforma: sería, más bien, la instauración -apenas disfrazada bajo formas legales- de un nuevo ordenamiento constitucional. No sería manifestación de un poder constituido (como lo es el poder reformador), sino del mismo poder constituyente.” Incluso Jorge Carpizo, y buena parte de la doctrina que coadyuva esta teoría, sostiene que en los casos de reforma constitucional, el sistema más adecuado de control es una formula previa y automática que evite de esa forma el riesgo de transformaciones constitucionales que ataquen los valores esenciales de la Constitución y luego las dificultades de un proceso de impugnación contra normas que formalmente ya tienen el valor jerárquico constitucional.Puesto que en Colombia no se previó la posibilidad de un control previo y automático, una formula coherente con la necesidad de evitar daños contra la constitución material, puede ser la implementación de medidas cautelares que suspendan la norma reformatoria de la Constitución hasta tanto no se decida sobre su exequibilidad.Casos en que la Corte Constitucional ha desarrollado competencias que no están expresamente consagradasLos casos que a continuación se desarrollan permiten inferir que la Corte Constitucional. Ha hecho uso de competencias, que no están expresamente señaladas en ninguna norma constitucional o legal. Decretos con fuerza de ley expedidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991La Constitución Política otorga competencia a la Corte Constitucional para decidir demandas de inconstitucionalidad contra decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno “con fundamento en los [el] artículo[s] 150 numeral 10…”. En rigor, los decretos-leyes anteriores a 1991 se dictaban con apoyo en el artículo 76 numeral 12, la fuente constitucional entonces vigente para la habilitación legislativa del Ejecutivo mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias precisas y pro tempore. Ante la hipótesis de inhibición para conocer de estos decretos con fuerza de ley por no fundamentarse en el artículo 150.10 constitucional vigente, la Corte Constitucional ha optado por reafirmar su competencia sucesivamente. Así: En la sentencia C-189 de 1994 la Corte Constitucional adelantó el control constitucional de algunos artículos del Decreto 1900 de 1990 expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 72 de 1989. La Corte señaló que la competencia para adelantar el control de constitucionalidad se deriva del numeral 5 del artículo 241 de la Constitución, en tanto el Decreto había sido expedido en desarrollo de facultades extraordinarias al amparo de la Constitución de 1886 reformada. En la sentencia C-230A de 2008 la Corte examinó la constitucionalidad de diferentes disposiciones del Decreto 2241 de 1986 por medio del cual se había adoptado el Código Electoral y cuya expedición presidencial se llevó a efecto con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante la Ley 96 de 1985. Advirtió que su competencia para adelantar tal examen se fundamentaba en el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución. Entonces, en materia del control constitucional de los decretos-leyes dictados por el Gobierno antes de la Constitución de 1991, puede apreciarse que: (i) la Corte, invariablemente, ha asumido competencia para decidir sobre su inconstitucionalidad, pese a no estar fundamentadas en el artículo 150.10 constitucional sino en el artículo 76.10 del orden constitucional derogado en 1991; (ii) también ha conocido de decretos legislativos de estados de excepción expedidos antes de la Constitución de 1991, no obstante se apoyen en los artículos 121 y 122 del ordenamiento constitucional anterior y no, como reza la Constitución vigente, en los artículo 212, 213 y 215; (iii) en ocasiones la Corte ha basado su competencia en el numeral 5 del artículo 150 constitucional -en cuanto “decretos con fuerza de ley”- y en otras en el numeral 4 de la misma disposición -interpretando la expresión “leyes” en sentido material-. Decretos compilatorios de leyesSe trata de decretos atípicos, desde la perspectiva del control de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional, ya que han sido dictados por el Gobierno Nacional sin previa habilitación legislativa extraordinaria, al tiempo que, por definición, tienen un contenido material de ley:En la sentencia C-508 de 1996 la Corte Constitucional señaló que se encontraba autorizada para adelantar el control de constitucionalidad del artículo 106 del Decreto 111 de 1996 -a través del cual se compilaron la ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 del Estatuto Orgánico de Presupuesto-. Precisó que aunque carecía de competencia para conocer de un decreto ejecutivo como el compilatorio como un todo, sí tenía facultades para examinar cada una de sus normas merced a su rango legal. En tal providencia, en que la Corte declaró la exequibilidad de la disposición demandada, precisó: “Por todo lo anterior, y con el fin de respetar la distribución de competencias establecida por la Carta entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y evitar que el control constitucional sea inocuo, o se generen innecesarias inseguridades jurídicas, es necesario concluir que, conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Carta, corresponde a la Corte Constitucional, y no al Consejo de Estado, conocer de los distintos artículos de estos decretos compiladores, pues si bien el decreto es en sí mismo ejecutivo, los artículos que lo integran son materialmente legales. La Corte es entonces competente para el estudio del artículo 106 del Decreto 111 de 1996.” Decretos que corrigen yerros en determinadas disposiciones con fuerza de leySe consideran especiales o atípicos los casos de control de constitucionalidad de decretos gubernamentales que corrigen yerros de disposiciones legales, por tratarse de un acto presidencial en ejercicio de competencias ordinarias con efectos sobre un cuerpo normativo legal. Sobre el punto se ha dicho:En sentencia C-672 de 2005 se ocupó esta Corte de examinar la constitucionalidad del Decreto 2697 de 2004 a través del cual se corregían yerros tipográficos del Decreto 2637 del 19 de agosto de 2004, un decreto expedido en desarrollo de facultades extraordinarias otorgadas en un acto legislativo. Consideró que la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto que había sido objeto de corrección conducía, de manera inevitable, a la inconstitucionalidad por consecuencia de aquel que había pretendido corregir los errores. Atendiendo tal circunstancia asumió competencia para pronunciarse sobre el decreto de yerros y procedió a excluirlo del ordenamiento. La competencia para el examen de decretos que corrigen yerros de disposiciones legislativas no ha sido, sin embargo, aceptada totalmente. En efecto, en la sentencia C-925 de 2005 la Corte sostuvo que la expedición de tal tipo de normas se llevaba a cabo con fundamento en facultades ordinarias del Presidente de la República: Su limitada competencia en esta materia fue reconocida en la sentencia C-178 de 2007 en la que señaló: “La Corte Constitucional, como regla general, no es competente para conocer de un decreto de corrección yerros salvo en circunstancias excepcionales precisadas en la jurisprudencia”. Justamente, en tal providencia, que abordó el estudio de una demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de la Ley 906 de 2004, esta Corporación constató que su contenido había sido objeto de alteración a través del Decreto 2770 de 2004 cuya expedición se amparó en la finalidad de corregir algunos yerros. Esa circunstancia había dado lugar a la existencia de dos regulaciones diferentes. A pesar de que la Corte afirmó no ser competente para conocer el decreto a través del cual se implementaron tales modificaciones, advirtió que sí lo era respecto de la Ley y, en consecuencia, dispuso declarar exequible la Ley 906 de 2004 tal como fue aprobada por el Congreso de la República, sancionada por el Presidente de la República y promulgada en el Diario Oficial No. 45.657. Esto implicaba, en realidad, que la Corte consideraba que el decreto que pretendía corregir los yerros carecía de validez. Respecto del control de constitucionalidad de los decretos que corrigen yerros de disposiciones legales o con fuerza de ley, se tiene: (i) son actos gubernamentales en ejercicio de funciones administrativas ordinarias; (ii) atendiendo tal criterio, la Corte, en principio, se considera incompetente para conocer de ellos; (iii) cuando se declara la inconstitucionalidad de una disposición legal corregida por el decreto de yerros, surge una inconstitucionalidad por consecuencia de éste y, así, la competencia de la Corte para declararlo; (iv) cuando se advierte que el Decreto de corrección de yerros excede su cometido y modifica la regulaciones legales sustantivas, la Corte ha desconocido las normas contenidas en el texto de yerros -por tratarse de un decreto ejecutivo sin fuerza de ley- y procedido a revisar la constitucionalidad de las normas legales, sin pronunciarse sobre el Decreto de yerros, esto es, sin asumir competencia para decidir su constitucionalidad. Decreto de ejecución de la convocación de un Referendo constitucionalEs el caso del Decreto 2000 de 2003 a través del cual se convocó a la ciudadanía a participar en el Referendo constitucional convocado por el Congreso de la República en la Ley 796 de 2003 -que modificó el artículo 122 de la Constitución-. Se trata de una modalidad de decreto previsto en la Ley 134 de 1994 -mecanismos de participación ciudadana-, que ordena al Gobierno Nacional fijar en el término de ocho días la fecha de realización del Referendo y otras disposiciones para su ejecución, diferente del acto constitucional de convocatoria que corresponde al Legislador mediante Ley. No es un decreto con fuerza de ley ni con tal contenido material, por lo que configura un caso atípico de control constitucional. En sentencia C-973 de 2004, la Corte se ocupó de examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2004 impugnado porque el Decreto convocatorio -Decreto 2000 de 2003- había sido expedido antes de que la sentencia C-551 de 2003 hubiere quedado en firme, esto es, de manera irregular. La Corte concluyó que la expedición del decreto antes mencionado se había producido conforme a las exigencias del ordenamiento constitucional en tanto las decisiones de esta Corporación producían efectos desde el momento de su adopción y no desde la fecha de la notificación por edicto. Así las cosas, y teniendo como premisa la verificación de validez del aludido Decreto 2000 de 2003, procedió a declarar la constitucionalidad del acto legislativo cuestionado. En relación con el Decreto de ejecución de la convocación a un Referendo constitucional, la Corte Constitucional asumió competencia para pronunciarse su validez formal, referida esta vez a la oportunidad de su expedición. Acto de autoridad electoral de determinación del censo electoral, en el marco de la reforma constitucional por vía de referendoEn la sentencia C-1121 de 2004 la Corte adelantó nuevamente el control constitucional del acto legislativo No. 1 de 2004 cuyo origen, según se mencionó anteriormente, había sido el Referendo convocado en virtud de lo dispuesto en la Ley 796 de 2003. En opinión del demandante, tal acto era contrario a la Constitución debido a que no fueron excluidas del censo nacional cédulas de ciudadanía pertenecientes a miembros activos de las Fuerzas Armadas así de como personas fallecidas y, adicionalmente, a que resultaron incluidas personas a las que no les había sido entregado el documento de identidad. En rigor, se discutía allí la validez del censo electoral, esto es, de un acto de la autoridad electoral, cuya atipicidad para efectos del control de constitucionalidad es evidente.Algunos de los intervinientes sostuvieron que la corte constitucional carecía de competencia para pronunciarse, dado que el censo electoral era definido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y, en consecuencia, su cuestionamiento debía adelantarse ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante lo anterior, la Corte asumió el examen propuesto declarando la inexistencia de cualquier vicio y procediendo a declarar la exequibilidad. Expresó así el alcance de su competencia: “En consecuencia, los actos de las autoridades electorales expedidos en el curso del trámite de una reforma constitucional por vía de referendo son actos jurídicos proferidos durante el trámite de una reforma constitucional. (…) En este orden de ideas puede concluirse, que en sede de acción de inconstitucionalidad, la Corte goza de competencia exclusiva para pronunciarse acerca de los vicios de procedimiento en la formación de la reforma constitucional vía referendo; es decir, puede analizar todas y cada una de las etapas propias del trámite de la reforma, no como actuaciones independientes, de competencia de otras autoridades, sino como partes de todo un procedimiento de reforma, desde la sentencia que declaró exequible la ley que convocó al referendo hasta la promulgación del Acto Legislativo.”En materia del control constitucional del acto de la autoridad electoral de determinación del censo electoral, para efectos de la validez de un Referendo constitucional, la Corte ha concluido que: (i) no se discute la naturaleza administrativa del acto de definición del censo electoral; (ii) no obstante lo anterior, la Corte es competente para conocer de su validez por considerar que tal acto es parte del procedimiento de formación de la reforma constitucional vía referendo, visto como un todo; (iii) por lo mismo, tal competencia es exclusiva del tribunal constitucional. Acto de la autoridad electoral de declaración de aprobación de un Referendo constitucionalEn la sentencia C-113 de 2006 la Corte se ocupó de examinar una demanda planteada en contra del artículo 2 de la Resolución 1 del Consejo Nacional Electoral en el que se disponía “Declarar aprobada, por vía de referendo, la reforma del artículo 122 de la Constitución Política, sometida a votación del pueblo conforme al numeral 1º del artículo 1º de la Ley 796 de 2003, cuyo texto es del siguiente tenor (…)”. Los demandantes sostenían, según recordó la Corte, que tal resolución desconocía la Constitución dado que: el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil contabilizaron únicamente la mitad de los votos marcados y de esta manera restringieron en contra de su tenor literal y gramatical el término de sufragantes contenido en el precepto constitucional; los organismos electorales no contabilizaron los votos nulos para efectos de establecer si el número de sufragantes excedía la cuarta parte del censo electoral; el Consejo Nacional Electoral no tuvo en cuenta que los votos o sufragios afirmativos excedieron en más de la mitad del total de votos emitidos o depositados; no fueron excluidas del censo electoral las personas fallecidas ni los ciudadanos incapacitados jurídicamente para votar; y el censo electoral para efectos de referendo fue publicado de manera tardía por el Consejo Nacional Electoral, un día antes de la votación, lo que impidió que pudiera ser impugnado. La Corte Constitucional consideró que procedía adoptar una sentencia inhibitoria dado que en sentencia C-1121 de 2004 se había pronunciado sobre los posibles vicios en la configuración del censo electoral configurándose la cosa juzgada material. De otra parte, concluyó que el examen de la Resolución sólo procedería si también se demandaba el acto legislativo con el cual se encontraba relacionado -en este caso el acto legislativo 1 de 2004-.Así, en relación al Acto de la autoridad electoral de declaración de aprobación de un Referendo constitucional, la Corte decidió que era competente para conocer de dichos Actos, solo en la medida en que se demande el acto legislativo correspondiente en relación con su proceso de formación. Análisis de la suspensión provisional de actos administrativosLa suspensión provisional de actos administrativos se encuentra ubicada entre las medidas de carácter cautelar de las que trata el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular la norma en mención señala que “[l]as medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.”Vale la pena resaltar que las medidas cautelares pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier proceso declarativo, ordenadas en cualquier estado en el que se encuentre el proceso. Sin embargo, deben ser solicitadas y sustentadas por la parte y tener estrecha relación con las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado que dichas medidas no constituyen prejuzgamiento ya que el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. así lo dispone. El numeral 5 del artículo 230, indica que de manera provisional se pueden suspender los efectos de un acto administrativo. Asimismo, la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostiene que el nuevo C.P.A.C.A. conservó la medida de suspensión provisional que también existía en el Decreto 01 de 1984, aunque modificó varios requisitos de su procedencia en aras de “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Se trata, en últimas, de dotar a las partes de mecanismos eficaces que le permitan la efectiva protección cautelar de sus derechos e intereses legítimos”Ahora bien, la sentencia del once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), con numero de Radicación 11001 0324 000 2013 00503 00 de la Sección Primera del Consejo de Estado realiza un análisis de los requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas, entre los cuales se encuentran: i) “que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”; y ii) para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Sobre los efectos de la suspensión provisional, el Consejo de Estado ha indicado que “el acto del escenario jurídico como lo sugiere el recurrente, sino que apenas suspende los efectos del mismo, medida que podrá ser transitoria de no prosperar la pretensión de nulidad del acto, o tornarse definitiva en caso contrario. Pero entre tanto el acto existe aunque haya perdido su fuerza ejecutoria, que podrá readquirir si no se da la anulación del acto”. (Negrilla fuera de texto) En este sentido, la sentencia del 23 de julio 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó que la suspensión provisional en los términos del artículo 231 del C.P.A.C.A., “fue concebida para evitar que las decisiones de las autoridades manifiestamente ilegales puedan producir o continuar produciendo efectos, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico, si resultan ciertos los argumentos de la demanda; de igual manera, se ha precisado que la medida implica desvirtuar de manera transitoria y anticipada la presunción de legalidad que acompaña los actos de la administración”.Acción de Nulidad por InconstitucionalidadEl artículo 135 del C.P.A.C.A. señala que la acción de nulidad por inconstitucionalidad puede ser presentada por cualquier ciudadano, en cualquier tiempo, contra los Decretos que expida el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.El artículo 111 del C.P.A.C.A. regula las funciones de la Sala plena del Consejo de Estado y dentro de ellas, el numeral 5 señala que corresponde a dicha Sala “conocer de la nulidad por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional.”En materia de medidas cautelares, y tratándose de la solicitud de suspensión provisional, está claro que esta debe ser resuelta dentro del auto que admite la demanda y que una vez resuelta existe una prohibición de reproducir el acto administrativo suspendido. Ahora bien, el artículo 189 del C.P.A.C.A. regula los efectos de la sentencia e indica que estos son erga omnes y de carácter temporal. Sobre este último punto, el doctrinante Manuel Fernando Quinche Ramírez sostiene que cuando se declaraba la nulidad de un acto administrativo, los efectos retraían las cosas a su estado inicial. No obstante, asegura que el artículo 189 antes enunciado dispone que para el caso de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, las decisiones tienen efectos hacia futuro. Asimismo, agrega que al Consejo de Estado se le otorgó la facultad de modular sus fallos y disponer unos efectos diferentes. Antecedentes de la figura de suspensión de Acto LegislativoEl antecedente remoto de la suspensión de actos legislativos se encuentra en la Constitución para la Confederación Granadina de 1858. El artículo 50 de dicho texto constitucional, preveía la posibilidad de que a Corte Suprema suspendiera la ejecución de los actos de la legislatura de los Estados si estos eran contrarios a la Constitución o las leyes de la Confederación. En este evento, a la Corte Suprema le correspondía únicamente la suspensión de la ejecución puesto que el órgano que estaba facultado para decidir sobre la validez o la nulidad de dichas disposiciones era el Senado. Dicha disposición constitucional, fue regulada posteriormente mediante la Ley Orgánica del Poder Judicial, del 29 de junio de 1858. De esta manera, se estipuló que la suspensión debía ser resuelta por una Sala integrada por tres magistrados del órgano colegial, entiéndase Corte Suprema. Asimismo, el articulo 37 numeral 5 de la ley dejó en cabeza del Procurador General la función de “promover ante la Corte Suprema la suspensión de los actos expedidos por las legislaturas de los Estados que sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Confederación.”Con posterioridad, la Constitución de Rionegro de 1863 dejó nuevamente en cabeza de la Corte Suprema la función de decidir sobre la suspensión de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto fueran contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión. En esta oportunidad, nuevamente el Senado era el órgano encargado de pronunciarse respecto de la validez o nulidad de dichos actos. Sin embargo, el texto constitucional ya preveía la posibilidad de que la solicitud de suspensión proviniera del Procurador General o de cualquier ciudadano y señalaba que la Corte Suprema debía decidir dicho asunto por unanimidad de votos. Para terminar, es importante hacer referencia a la reforma a la justicia presentada por el entonces Ministro del Interior y Justicia, German Vargas Lleras, el 25 de septiembre de 2010. Este proyecto de Acto Legislativo establecía en su artículo 16 una nueva función para la Corte Constitucional, con lo cual, buscaba una modificación del artículo 241 Superior.La función a la que se refería dicho artículo del Acto Legislativo era la de “[s]uspender temporalmente una norma demandada, en cualquier momento anterior al fallo definitivo de constitucionalidad, cuando lo considere necesario para la protección del orden constitucional. La suspensión podrá decretarse de oficio o a petición de cualquier interviniente.”Por lo tanto, aunque la suspensión de Actos Legislativos es una figura que no existe actualmente dentro del ordenamiento jurídico colombiano, algunas de las Constituciones que rigieron nuestro territorio contemplaban dicha posibilidad, que se encontraba en cabeza de la Corte Suprema, erigida en esos tiempos como guardiana de la Constitución. A su vez, una iniciativa de Acto Legislativo tenía como finalidad traer nuevamente a la vida jurídica dicha figura, no obstante, dicho proyecto de reforma constitucional no se concretó. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado